El caso más importante de la Corte Suprema del período 2021 es Dobbs v. Jackson Women's Health Organization , Caso No. 19-1392 . Además de ser el caso más seguido de este año, Dobbs es el caso de aborto más importante en casi cincuenta años, desde que se decidió Roe v. Wade en 1973. En esos cincuenta años, ha habido muchos otros casos importantes de aborto, pero Dobbs es uno de los dos únicos que ha planteado directamente la cuestión de si Roe v. Wade debería ser descartado como un error jurisprudencial (la Corte Suprema a veces los comete); el otro es el decepcionante fracaso de Planned Parenthood v. Casey , decidido en 1992.
¿De qué trata el caso Dobbs ? En resumen, los habitantes de Misisipi aprobaron una ley que prohibía los abortos después de las quince semanas de gestación, salvo en casos de emergencia médica o anomalías fetales, lo que claramente contravenía el caso Casey , que prohibía a los gobiernos prohibir el aborto antes de la viabilidad fetal (aproximadamente veinticuatro semanas). Tanto el tribunal de distrito de Misisipi como el Quinto Circuito (que abarca Texas, Luisiana y Misisipi) anularon la ley. Posteriormente, la Corte Suprema se hizo cargo del caso para abordar la siguiente cuestión: "¿Son inconstitucionales todas las prohibiciones de abortos electivos antes de la viabilidad fetal?".
La Corte Suprema, al ser el tribunal más alto del país, establece sus propias reglas debido a que no existe ningún tribunal u organismo superior que la controle cuando comete errores. En ese sentido, puede responder a esta pregunta como desee, de forma tan restrictiva o tan amplia como quiera. Con un abanico tan amplio de posibilidades, la única manera de predecir el resultado del caso Dobbs es analizando a los magistrados individualmente. Los medios de comunicación suelen destacar la supermayoría conservadora que existe en la Corte, con seis de los nueve magistrados nombrados por presidentes republicanos. Pero el caso Casey fue decidido por cinco magistrados nombrados por republicanos, y el único magistrado nombrado por un demócrata, un firme defensor de la vida, fue uno de los cuatro disidentes.
Solo un magistrado del Tribunal Supremo estuvo presente durante la decisión del caso Casey : Clarence Thomas (Bush I: 1991), otro disidente y, por lo tanto, un buen voto en el caso Dobbs . Los tres magistrados actuales nombrados por demócratas —Stephen Breyer (Clinton: 1994); Sonia Sotomayor (Obama: 2009); y Elena Kagan (Obama: 2010)— han emitido opiniones firmemente a favor del aborto. Desde su nombramiento, el magistrado Samuel Alito (Bush II: 2006) se ha mantenido firmemente en contra de la vida y ha redactado opiniones disidentes argumentando que Roe y Casey deberían ser revocados.
Los votos de los magistrados mencionados en el caso Dobbs no están realmente en duda. Esto deja al presidente del Tribunal Supremo, John Roberts (Bush II: 2005), y a los tres magistrados nombrados por el presidente Trump: Neil Gorsuch (2017), Brett Kavanaugh (2018) y Amy Coney Barrett (2020).
Se ha puesto de moda entre los analistas jurídicos conservadores criticar a Roberts por sus votos a veces moderados. En particular, en 2020, votó con los jueces liberales para anular una restricción al aborto en el caso June Medical Services LLC v. Russo , ya que era idéntica a una restricción declarada inconstitucional en 2016. Al parecer, Roberts se oponía a la percepción pública de que la validez de la regulación dependería enteramente del hecho de que Gorsuch y Kavanaugh hubieran sido nombrados para el Tribunal Supremo.
En 2020, Roberts también se unió a los jueces designados por los demócratas para negarse en dos ocasiones a anular las restricciones por COVID-19 impuestas a las iglesias en South Bay United Pentecostal Church v. Newsom I ( mayo de 2020 ) y Calvary Chapel Dayton Valley v. Sisolak ( julio de 2020 ). Incluso se unió a los jueces liberales en disidencia cuando el Tribunal finalmente anuló dichas restricciones en Roman Catholic Diocese of Brooklyn v. Cuomo ( noviembre de 2020 ). Pero después de eso, se unió a la opinión mayoritaria de seis jueces que anuló las restricciones de California a las iglesias, que ignoraron la opinión mayoritaria en Diocese of Brooklyn , en South Bay United Pentecostal Church v. Newsom II ( febrero de 2021 ).
¿Qué significa esto para Dobbs ? Es difícil decirlo. Más allá de estas opiniones, Roberts ha sido casi siempre favorable en casos provida y de libertad religiosa, por lo que es difícil argumentar que no cree realmente en ellos. Algunos han especulado que uno de los principales objetivos profesionales de Roberts es eliminar Roe y Casey —y que la anulación sea definitiva— y él cree que eso solo puede ocurrir si la gente cree verdaderamente en la autoridad y el prestigio del Tribunal Supremo. Si el Tribunal está compuesto simplemente por un grupo de políticos partidistas, entonces el tema del aborto nunca se resolverá. Esto podría ser simplemente un optimismo ingenuo, pero consideramos que Roberts es un buen voto en el caso Dobbs.
¿Y qué hay de Gorsuch? De los tres jueces nombrados por Trump, ha sido el más consistentemente conservador en su jurisprudencia, sumándose a menudo a las opiniones de Thomas y Alito. Y ha sido audaz: no teme actuar simplemente porque alterará el statu quo de manera trascendental. En McGirt v. Oklahoma ( 2020 ), Gorsuch se unió a los jueces liberales y redactó una opinión que sostenía que aproximadamente la mitad de Oklahoma es técnicamente parte de reservas indígenas, sujetas al control de las tribus indígenas. Esto obviamente causó gran conmoción en Oklahoma y fue criticado por ello, pero Gorsuch no se dejó convencer. También se unió a los disidentes en South Bay I y escribió sus propias opiniones disidentes en Calvary Chapel y South Bay II (en este último caso, consideró que debían anularse más restricciones de California).
Esta falta de temor es importante. Si bien muchos creen que la retórica sobre la ampliación del Tribunal Supremo del último año es irrelevante, no estamos de acuerdo. En el último año, el Tribunal Supremo ha hecho un esfuerzo consciente por emitir opiniones unánimes (9-0). Si bien esto podría ser parte de la visión de Roberts para infundir más respeto por el Tribunal antes de desmantelar Roe y Casey , también podría ser parte de un esfuerzo por contrarrestar la retórica sobre la ampliación del Tribunal. Por lo tanto, a la luz de la jurisprudencia conservadora y la audacia de Gorsuch , lo consideramos un buen voto en el caso Dobbs.
Esto nos deja con Kavanaugh y Barrett. Para estos dos, ni sus opiniones anteriores ni nuestra experiencia personal aportan ninguna perspectiva única. El único comentario que podemos hacer es que, en el caso de Kavanaugh, un punto que pocos han notado es que cambió de opinión entre South Bay I y II , un caso que litigamos. En la primera opinión, en mayo de 2020, redactó la disidencia argumentando que la autorización de California de solo el veinticinco por ciento de la capacidad para las iglesias era inconstitucional, pero en South Bay II , se distanció de los demás jueces conservadores, quienes pensaban que no debería haber límites de capacidad para las iglesias, y sostuvo que el veinticinco por ciento de la capacidad era aceptable. La razón no está clara, pero quizás sea más fácil escribir una opinión disidente mordaz que en realidad no cambia la ley.
En cuanto a Barrett, su primera opinión como jueza se redactó en el caso South Bay II , donde se negó a anular la prohibición de California de cantar en los cultos religiosos, afirmando, curiosamente, que si los hechos eran como los presentaba la iglesia, entonces eran inconstitucionales, pero poniendo en duda si lo eran. En respuesta, California eliminó rápidamente su prohibición de cantar, pero no bajo presión judicial directa.
Al igual que la mayoría de quienes siguen de cerca el caso Dobbs , creemos que la amplitud o la estrechez del fallo dependerá de Kavanaugh y Barrett.
Si Roe v. Wade no se revoca directamente, sino que se modifica, entonces la cuestión de si todas las prohibiciones de abortos electivos antes de la viabilidad fetal son inconstitucionales permite un sinfín de resultados, desde muy específicos hasta muy generales. Sin embargo, si la Corte Suprema simplemente emite un fallo específico —es decir, que la prohibición del aborto a las quince semanas en Mississippi es constitucional sin promulgar ninguna norma general—, el resultado sería convertir a la Corte Suprema en la que decide arbitrariamente si una regulación o prohibición del aborto es aceptable o no, y no creemos que la Corte desee estar en esa posición. En términos más generales, ningún experto legal que conozcamos ha propuesto un verdadero sustituto para Roe y Casey que pueda ser ampliado y aplicado lógicamente por los tribunales inferiores.
Así pues, parece que o Roe y Casey se quedan o se van; no hay término medio. Si Kavanaugh y Barrett tendrán el valor de dejarlos ir es una cuestión cuya respuesta desconocemos.