La tutela , en jurisprudencia civil, es “la condición o el hecho de ser tutor; el cargo o la posición de tutor” (Murray, New English Dictionary, sv); “una persona a quien la ley confía los intereses de otra cuya juventud, inexperiencia, debilidad mental o flaqueza de voluntad, la inhabilita para actuar por sí misma en los asuntos ordinarios de la vida, y que por lo tanto se conoce como pupilo” (Schouler, “ Law of the Domestic Relations”, Boston, 1905, 277). Etimológicamente, las palabras tutor y pupilo tienen una derivación similar. War -den es un término más antiguo para tutor. El verbo, to ward , deriva del francés antiguo, warder, garder, guarder , y una de las definiciones del sustantivo ward es “tutela, control o cuidado de un menor” (The Century Dictionary, sv). Este “control o cuidado” conferido por la ley es un sustituto o “una extensión artificial del poder parental” (Taylor, “The Science of Jurisprudence”, Nueva York , 1908, 558).
El derecho romano denomina a tal “control o cuidado” de un menor de catorce años, tutela , “una autoridad y poder sobre una persona libre otorgado y permitido por el derecho civil para proteger a aquel cuya tierna edad le impide defenderse” (“Las Instituciones de Justiniano”, trad. Sanders, L. I, t. xiii, 1, Chicago, 1876), proporcionando así el derecho civil lo que las Instituciones declaran conforme al derecho natural, naturals juri conveniens , ibíd., L. I, t. xx, 6. A los tutores se les denominaba “por ser protectores”, tuitores (ibíd., L. I, t. xiii, 2), protectores de una persona en el ejercicio de sus derechos. Un tutor no confería derechos a su pupilo; la autoridad del tutor suplió la deficiencia del pupilo para el ejercicio de los derechos que ya poseía. “Cuando una persona aumentaba ( augebat ) lo que otra tenía, para llenar una deficiencia, esto se llamaba auctoritas” (ibid., Introducción, §43, nota, y véase p. 76, t. xiv, p. 120, p. 134). Solo quien era libre podía tener ese derecho, una deficiencia que, según esta explicación de su significado, la autoridad podía suplir. Un esclavo no podía ser considerado deficiente para ejercer derechos, porque un esclavo (que en ley ni siquiera era considerado persona) no tenía capacidad para adquirir los derechos por sí mismo, por lo que no cabía duda de su capacidad para ejercerlos. Así, solo una persona libre podía tener ocasión de ser tutor , o podía ser pupilo ( pupilus, pupilla ). Por otro lado, ninguna persona que no estuviera investida de los derechos de ciudadanía estaba cualificada para ser tutor. Al ser considerada un cargo público, la tutela era obligatoria para quienes estaban cualificados y no podían presentar ninguna excusa legal (ibid., L. I, t. xxv).
La tutela de un varón terminaba a los catorce años, y la de una mujer a los doce. Pero un menor no era considerado perfectamentee aetatis (de plena edad) ni apto para proteger sus propios intereses mientras fuera menor de veinticinco años, por lo que, al cesar el tutor, se nombraba un curador (ibid., L. I, tt. xix, xxii, xxiii). La tutela podía ser testamentaria, legítima o dativa.
La tutela testamentaria surgía del nombramiento en el último testamento del progenitor (Instit., L. I, t. xiii, 3). La tutela legítima se aplicaba a los menores a quienes no se les había designado tutor por testamento. Para ellos, la ley prescribía la tutela de ciertos parientes, que por lo tanto eran llamados tutores legítimos (ibid., t. xv.). Si alguien no tenía tutor alguno, ciertos magistrados le asignaban uno y lo denominaban tutor dativus (ibid., t. xx).
El derecho consuetudinario inglés reconocía al padre y, a su muerte, a la madre como tutores por naturaleza o “para la crianza” de la persona de un niño. Pero durante la época feudal, la tenencia de la tierra determinaba el derecho a la tutela de su propietario mientras era menor de edad. Un huérfano varón menor de veintiún años que heredaba tierras en régimen de tenencia por servicio de caballería quedaba, junto con sus tierras, bajo la tutela del señor feudal, “para instruirlo”, explica Sir John Fortescue (De Laudibus legum Angliae, 2.ª ed., 1741, xliv), “en las escrituras de armas que, en virtud de su tenencia, estaba obligado a realizar para el señor feudal”. En el caso de una huérfana, la tutela del señor continuaba hasta que alcanzaba los dieciséis años, o hasta su matrimonio, si tenía catorce años, momento en el que su marido tenía derecho a realizar el servicio. Fortescue escribió durante el reinado del rey Enrique VI (1422-61). Esta tutela, destinada a la instrucción “en el arte de las armas”, fue utilizada por la reina Isabel I “para asegurar la educación de todos los menores católicos en la fe protestante” (Green, “History of the English People”, Nueva York , 1903, III, 1324), y no fue abolida hasta 1660. Sin embargo, un menor podía heredar tierras poseídas bajo lo que se conocía como tenencia socage, que según Sir William Blackstone “parece denotar una tenencia por algún servicio cierto y determinado” (Commentaries, Bk. II, vi, 79). La tutela de dicho heredero, tanto en lo que respecta a su persona como a sus tierras, se confiaba, si la herencia provenía del lado paterno, a un pariente del lado materno, y si provenía del lado materno, a algún pariente del lado paterno. Esta práctica, que Fortescue elogia, implica, con toda razón, una «melancólica consciencia de la corrupción de la moral pública» (Kent, «Commentaries», II, 223). Pues Fortescue observa (loc. cit.) que «confiar el cuidado de un menor a quien es el heredero legal más próximo es como entregar un cordero al cuidado de un lobo».
Cada una de las tutelas mencionadas hasta ahora se asemejaba a la tutela legítima del derecho romano. El derecho de un padre a nombrar un tutor testamentario para su hijo, que en Roma parece haber sido más antiguo que la ley de las Doce Tablas (Pandectae Justiniane, ed. Pothier, L. XXVI, t. ii, nota), fue conferido por un estatuto inglés del año 1660, un estatuto que, mediante una prohibición ya no vigente, prohibía el nombramiento de católicos romanos. En Inglaterra, el lord canciller, que presidía el Tribunal de Cancillería, era el «tutor supremo de todos los menores de la nación» (Reeve, «The Law of Husband and Wife», etc., 4.ª ed., Albany, Nueva York , 1888, pág. 392). El soberano, en su calidad de parens patrice, era considerado protector de los intereses de todos sus súbditos menores de edad, y el ejercicio de esta tutela universal recaía en el Tribunal de Cancillería, que se entendía como una delegación de la autoridad real. En dicho ejercicio, el tribunal seguía, en muchos aspectos, los preceptos del Código Romano, según señala el juez Story (Commentaries on Equity Jurisprudence, 13.ª ed., Boston, 1886, II, 682).
En todo Estados Unidos, la legislación de los distintos estados que regula la tutela y la conducta de los tutores es, en muchos aspectos, local y estatutaria. Pues la tutela es «un estatus local y temporal» (Taylor, op. cit., 559). Pero en todos los estados (excepto en Luisiana ) la ley se basa en gran medida en la ley administrada por el Tribunal de Cancillería inglés. Las mismas consideraciones generales se aplican a las posesiones británicas distintas de las adquiridas de Francia , Holanda y España . Fundamentada en el derecho civil, la legislación estatutaria de Luisiana guarda similitud con el derecho moderno de Francia , así como con el de la provincia canadiense de Quebec . El Código Angloindio prevé la tutela por testamento, y esta tutela, así como las facultades de supervisión del soberano, están reconocidas por el derecho hindú nativo vigente. En Australia , mediante la “Ley Constitucional de la Mancomunidad de Australia ” de 1900, se ha conferido al Parlamento de la mancomunidad la facultad de dictar leyes con respecto a la “tutela de menores” en relación con el “divorcio y las causas matrimoniales” (“Constitución” I, P. V, 51, XXII; “Leyes Públicas Generales del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda ”, Londres , 1900, c. xii).
Así como en Inglaterra el Lord Canciller es el “tutor supremo”, también, en aquellas jurisdicciones donde, como se acaba de mencionar, la ley administrada en el Tribunal del Canciller es la base del derecho de tutela, cualquier tribunal que posea poderes de Cancillería, que ninguna ley local pueda haber limitado, “posee”, para citar un caso de Nueva York , “un poder de control y supervisión sobre todos los tutores” (People v. Wilcox, Barbour's NY Supreme Court Reports, XXII, 189). El poder parental debe ceder ante el de este “tutor supremo”. “Un hombre”, señala un canciller muy erudito, “tiene derecho a la custodia de la persona de su esposa; en general, también a la de su hijo” (Vesey, Reports, X, 62). Pero este derecho, en general, al depender del cumplimiento de los deberes paternos, se pierde cuando se demuestra que el padre es una persona inapropiada para tener el control y la educación exclusivos de sus hijos (Wellesley vs. Wellesley, Bligh's New Reports, II, 137, 144). El padre puede controlar la educación religiosa de su hijo y, en este sentido, se ha declarado que los deseos expresados por un padre fallecido tienen carácter vinculante. Pues se afirma que Religio sequitur patrem [English Law Reports, Chancery Division, 1 (1902), 689]. «En cuanto a la educación religiosa», se añade, «los deseos del padre deben ser considerados por el tribunal y deben hacerse cumplir, salvo que exista una razón de peso para desestimarlos» [In re McGrath, English Law Reports, Chancery Division, I (1893), 148. Véase también Irish Reports, Equity, V, 118]. El tribunal ha sostenido que una promesa prematrimonial, como la que exige la Iglesia al permitir un matrimonio mixto respecto a la educación religiosa de los hijos, no es legalmente vinculante para el marido ( In re Clarke, English Law Reports, Chancery Division, XXI, 817). Según el derecho romano, la cantidad que debía destinarse del patrimonio para el mantenimiento y la educación de los menores tutelados la determinaba el pretor cuando no estaba fijada en un testamento (Instit., tr. Sanders, 152). Las asignaciones para estos fines se convirtieron en una rama importante de la tutela supervisora de la cancillería, y en varios estados de los Estados Unidos, otros tribunales han sido investidos por ley con una facultad similar.
La tutela de la Cancillería incluía la supervisión del matrimonio de sus pupilos. El derecho consuetudinario inglés sobre los bienes de la esposa hacía que esta supervisión fuera especialmente beneficiosa para las mujeres tuteladas. Pues, según el derecho consuetudinario, los bienes de la esposa se transferían al marido al contraer matrimonio. Pero la Cancillería no permitía que su tutela sobre los bienes terminara así. El canciller solo sancionaba el matrimonio propuesto de una mujer tutelada si sus bienes estaban garantizados por un acuerdo que contara con su aprobación. Un matrimonio no sancionado hacía al marido culpable de desacato al tribunal y susceptible de prisión hasta que aceptara un acuerdo adecuado para su esposa. Pues, «aunque según el derecho eclesiástico una mujer tiene edad para casarse, según el derecho civil no puede disponer de su fortuna» (Fonblanque, «A Treatise on Equity», Filadelfia , 1820, II, 227, nota b). En muchas jurisdicciones, las leyes modernas han hecho que esta peculiar rama de la tutela de la Cancillería sea menos necesaria que en épocas anteriores.
A diferencia del derecho romano y del derecho moderno francés y de otros países de derecho civil, la tutela no es, según el derecho inglés, un cargo público, por lo que nadie está obligado por dicha ley a asumir sus funciones. La tutela no cesa, como ocurría con la tutela , cuando el tutelado cumple catorce años. Se dice que la tutela in socage (que, sin las antiguas normas sobre su transmisión, aún se reconoce en una ley de Nueva York ) cesa cuando el tutelado alcanza esa edad «en la medida en que le da derecho al menor a entrar y tomar posesión de la tierra». Sin embargo, si no se nombra a otro tutor, la tutela continuará (Byrne vs. Van Hoesen, Johnson's New York Supreme Court Reports, V, 66). Y dado que veintiún años equivalen a la perfecta cetas del derecho romano, la tutela continúa generalmente hasta que el menor alcanza esa edad. Pero según la ley de algunos estados, las mujeres alcanzan la mayoría de edad a los dieciocho años o al contraer matrimonio, y según un estatuto de Nueva York , la tutela de una mujer cesa al casarse en lo que respecta a su persona, pero continúa en lo que respecta a sus bienes. En algunos estados, el padre ha sido privado de su derecho primordial a nombrar un tutor. Diversos estatutos autorizan el nombramiento de tutores, generalmente llamados "comités", para personas con discapacidad mental. Y (como en el derecho romano) la tutela de los derrochadores —personas "que", para citar una expresión legal escocesa, "corren peligro de sufrir por su profusión o facilidad de temperamento" (Bell, Principles of the Law of Scotland , 10.ª ed., Edimburgo , 1899, 806)— también ha sido prevista por los estatutos de varios estados.
Blackstone denomina al tutor «un padre temporal», declarando que «el poder y el deber recíproco de un tutor y su pupilo» son «los mismos, en principio, que los de un padre y un hijo» (Comentarios, Libro I, xvii). Si bien se ha dicho que la tutela de un menor es «una extensión artificial del poder parental» (Taylor, op. cit.), el poder y los deberes en la tutela artificial son similares, pero no idénticos, a los de la relación natural. Los deberes de un tutor son, en efecto, «los de protección, educación y manutención» (Schouler, op. cit., 315), con derecho, en general, a la custodia de la persona del pupilo (ibíd., 311). Pero mientras que un padre tiene el deber de mantener a su hijo con sus propios medios y puede reclamar el trabajo y los servicios del niño a cambio, un tutor, como tal, no puede sostener esta reclamación, y está obligado a mantener a su pupilo solo en la medida en que lo permitan los bienes de este último complementados por la generosidad de otras personas (ibid., 305, y nota 2).
“El cargo del tutor” es “de obligación y deber” (Kent, “Comentarios”, II, 229). De los bienes confiados a su cuidado, debe tomar posesión, sin permitir “ningún desperdicio ni destrucción de las tierras del tutelado” e invirtiendo legalmente cualquier fondo que le pertenezca. Y cuando la tutela pueda terminar, ya sea porque el tutelado alcance la mayoría de edad, o, en un período anterior, por el matrimonio del tutelado, por la muerte del tutelado o del tutor, o por la destitución o renuncia de este último, se debe hacer una rendición de cuentas final de la tutela “para los bienes muebles y los frutos y ganancias de los bienes inmuebles” (Kent., loc. cit.). A un menor que sea parte demandado en un juicio ante un tribunal se le asigna un protector conocido como tutor ad litem.
CHARLES W. SLOANE